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La Escritura de Obra Nueva y División Horizontal de la Comunidad en cuestión, finaliza bajo el epígrafe "Servicios generales y elementos comunes", y en el primer apartado atribuye la propiedad del zaguán del edificio a los pisos altos, la Escritura es del año 1.963 y nunca se ha modificado, aunque fue fruto de una permuta de solar a finca y la otorgaron los beneficiados de la permuta, posteriormente al ir vendiendo departamentos se constituyó la Comunidad y ahora tenemos esta redacción en el Registro. Se puede decir que dicha atribución es contraria a la Ley por asignar la propiedad de un elemento común por definición del Art. 396 del código civil, o bien es conforme y no se puede modificar más que por unanimidad? Y si se deben ejecutar obras en el mismo derivadas por ejemplo de una mejora de la accesibilidad, como bajar el ascensor a cota 0, deberían abonar algo?. Y dentro de esta consulta, me surge otra cuestión, si fuera necesario realizar una reparación en dicho zaguán, cambiar algún elemento común, como ascensor o montacargas, los locales comerciales deberían abonar su parte aún teniendo en cuenta que las normas los exoneran de abonar "los gastos comunes de conservación o reparación de dicho zaguán".

La asignación de la propiedad a determinados pisos del inmueble es cuando menos interesada, ya que los propietarios de los locales, a pesar de tener en el zaguán su instalación y contador de luz, no deben contribuir a los gastos de los mismos, porque así lo establece en otro epígrafe el texto.

Es un tema que no se me había planteado puesto que atribuir la propiedad del zaguán a determinados pisos nunca lo había visto, la exoneración de determinados gastos, no es nueva aunque en este caso la fórmula que se ha buscado sí lo es.

Solicito la respuesta por esta vía, por escrito, debido a que los propietarios de los locales se niegan a abonar nada a pesar de usarlo para tener sus contadores de luz.

Respuesta:

De entrada y sin estudiar el título constitutivo, entiendo que por contradecir  preceptos imperativos, cual es el Artº. 396 del CC y los Artº. 3 y 5 de la LPH habría que considerarse la cláusula nula de pleno derecho y ello incluso por aplicación necesaria del Artº. 6.3 del CC. 

            Creo que debió tratarse de un error material en cuanto el zaguán de entrada es un elemento común natural y esencial que no puede perder la titularidad dominical común. Interesante es la SAP Baleares, Sec. 5.ª, 63/2016, de 7 de marzo  que señala al amparo de lo previsto en el Artº. 396 del CC que se distinguir dos grupos de elementos comunes: de un lado aquellos que lo son por su naturaleza o esencia, entre los que se incluyen el suelo, las cimentaciones, los muros y las escaleras, y, e otro lado, los que lo son por destino o accesorios, entre los que se comprenden los patios interiores, las terrazas a nivel o las cubiertas de parte del edificio ( STS de 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 y 10 de febrero de 1992 ). Del primer grupo -elementos comunes por naturaleza o esenciales- forman parte aquellos elementos comunes cuya desafectación no cabe pues haría imposible la pervivencia de la propiedad horizontal del edificio, ya que al convertir en privativo uno de dichos elementos, se impediría que los propietarios de los diversos pisos o locales utilizaran éstos con arreglo a su destino.

            Es mi opinión en una primera aproximación al tema que no tiene por qué coincidir con otras,

Cordialmente,

Sebastián Romaguera